Por Alberto Llana
En otras ocasiones he comentado cuestiones relacionadas con redes sociales y, más concretamente, con aplicaciones de mensajería instantánea y sus consecuencias para los miembros de la Guardia Civil. En esa línea se mueve el artículo presente ya que versa sobre si una conversación mantenida a través de una de esas aplicaciones -la de WhatsApp en esta ocasión aunque podría ser cualquier otra-, puede ser usada como prueba de cargo en un procedimiento disciplinario e incluso penal. Podría parecer asunto novedoso dado que estamos hablando de cosas muy modernas pero en el fondo este tema lleva muchos años resuelto por el Tribunal Constitucional. Como siempre, la mejor manera de profundizar en la materia es a través de una resolución judicial que analiza un caso real y, a partir de ahí, las conclusiones ya son más sencillas a la hora de afrontar coyunturas futuras iguales o similares a la que se comenta.-
La sentencia a la que aludo es del Tribunal Militar Central y aborda la demanda de un guardiacivil que fue sancionado por dejar de prestar servicio treinta minutos antes de lo establecido. En esencia, este compañero fue visto por un superior jerárquico, vestido de paisano y en su coche particular, una media hora antes de la finalización del servicio que tenía asignado. Comoquiera que ambos tenían instalada en su móvil la aplicación mencionada, el superior le envió un mensaje a su subordinado preguntando qué había ocurrido para ausentarse del servicio antes de tiempo. Se cruzaron varios mensajes, que para el resultado de este comentario no tienen mayor importancia, salvo en lo relativo a que fueron tenidos en cuenta como prueba de cargo en el expediente disciplinario que se le incoó al guardia. Tras la sanción y habiendo agotado los recursos administrativos con resultado negativo, se interpuso la correspondiente demanda ante el Tribunal reseñado, que argumenta lo que sigue en relación con el valor incriminatorio de tales mensajes:
“El contenido de la conversación escrita entre el dador del parte y el hoy demandante, no estaría protegido por el derecho al mantenimiento del secreto entre los que mantiene la conversación, al haber sido aportado por una de las personas que forma parte de la misma.-
Como sabemos, a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984 de 24 de noviembre, se estableció el principio de la posibilidad de hacer uso en el ámbito jurisdiccional de conversaciones privadas, aportadas por uno de los que las mantiene”.-
Ya referí anteriormente que el alto Tribunal estableció en su día una jurisprudencia que, pese a los avances tecnológicos y que la mayoría de conversaciones que antaño se mantenían a través de un teléfono fijo ahora se realizan a través de un terminal inteligente y una aplicación de mensajería instantánea, a día de hoy sigue en pleno vigor. Ese Fallo de 1984 introdujo la prohibición de utilizar pruebas conseguidas vulnerando derechos fundamentales, lo que derivó en el inserto de un apartado concreto en la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, que establece: “En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales” (artículo 11.1). Por el contrario, sí surtirán efecto aquellas otras pruebas logradas con respeto a esos derechos y libertades fundamentales.-
La repetida sentencia del TC 114/1984, recuerda que “no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE [Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial] la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aún considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones”. Y en lo tocante a la grabación por uno de los interlocutores de una llamada telefónica que sirvió como prueba de cargo contra el otro, el Alto Tribunal argumentó que: “Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión (art. 18.1 CE). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este sólo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, 'a contrario', no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana”.-
Cuestión diferente es la relacionada con la fiabilidad de la prueba aportada. En el caso concreto de mensajes vía WhatsApp y ciñéndonos a lo que relata el Tribunal Militar Central en la sentencia mencionada al principio, no le cabe duda a la Sala de Justicia que son ciertos dado que el propio demandante reconoció haber mantenido esa conversación escrita con su superior. En conclusión, la prueba es veraz y no conculca ningún derecho fundamental al haber sido aportada por una de las personas que mantuvo esa comunicación, por lo que la demanda es desestimada y la sanción confirmada. Teniendo todo esto presente, mucho cuidado con lo que se dice o escribe a través de los actuales medios para comunicarse (teléfonos móviles, tablets, ordenadores...).-
