Por Alberto Llana
Los artículos 65 y 66 de la Ley Orgánica 14/2015 del Código Penal Militar (CPM) recogen las posibles extralimitaciones en el ejercicio del mando. De las diversas posibilidades existentes me centraré en una de ellas, concretamente la recogida en la primera parte del artículo 65.1, que trata sobre «El militar que en el ejercicio del mando se excediere arbitrariamente de sus facultades o, prevaliéndose de su empleo, cargo o destino, cometiere cualquier otro abuso grave será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión...». La Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, en un reciente Fallo que resuelve un recurso de casación interpuesto contra una sentencia condenatoria a un Suboficial de las Fuerzas Armadas, se refiere a este tipo penal del siguiente modo:
«Y así, tras establecer que indudablemente concurre la condición de militar tanto del sujeto activo -el Sargento 1º (…)-, como del sujeto pasivo -el soldado (…)-, y que, además, en el momento de los hechos el Sargento 1º ostentaba la condición de Mando, como jefe accidental de (…), y a cuyas órdenes se encontraba el soldado (…) y que el “b) EI sujeto pasivo, destinatario de la acción consistente en la extralimitación del ejercicio del mando, excediéndose de sus facultades, debe ser individualizado y concreto, a tenor de la sentencia de la Sala V del Alto Tribunal de fecha 20 de febrero de 1989, lo que sin duda concurre en el presente caso, en el que el autor dirige directamente al ofendido el ejercicio arbitrario de sus facultades como Mando”, considera que en la conducta observada por dicho Sargento 1º concurre la conducta típica “La conducta típica que consiste en: a) una conducta ejecutada en et ejercicio del mando atribuido; b) que esa conducta implique un exceso o abuso en dicho ejercicio, y c) que dicho exceso o abuso se pueda calificar de arbitrario. Es decir, el delito tipificado en este precepto se comete por el ejercicio excesivo y arbitrario de las facultades inherentes al Mando, o lo que es lo mismo, por un comportamiento que vaya más allá de lo lícito y razonable y que, además, resulte ajeno a las reglas y venga solo motivado por el capricho o voluntad del sujeto (arbitrariedad)”, y que: “La arbitrariedad enuncia un acto o proceder contrario a la justicia, la razón o a las leyes, dictado por la voluntad o el capricho del autor (STS Sala Quinta 24-09-2023). Por otro lado, lo abusivo, siendo un concepto indeterminado, resulta equivalente a lo excesivo, desmesurado o desmedido; y también a lo injusto o arbitrario; al mal uso que se hace de las atribuciones o potestades que corresponden al cargo que se desempeña. Cuando dichas facultades son utilizadas para finalidades distintas o desviadas de aquellas para las que fueron concebidas, dando lugar a un ejercicio del Mando en términos de estruendosa injusticia o de inadmisible voluntarismo, es cuando puede incurrirse en el tipo recogido en el artículo 65.1 del Código Penal Militar (STS Sala Quinta de 17-01-2006 y4-10-2012)”.
Añade la sentencia que: «reseñando y teniendo en cuenta la jurisprudencia de esta Sala, en relación con el antiguo artículo 138 del CPM, cuya redacción es similar al actual artículo 65.1 por el que ha sido condenado el ahora recurrente, considera que en el proceder del Sargento 1º (…) ha habido un actuar arbitrario en el ejercicio del mando al establecer que “Como se ha expuesto, la arbitrariedad enuncia un ‘acto o un proceder contrario a la justicia la razón o a las leyes, sólo por la voluntad o capricho del autor’, siendo así que el bien jurídico que la norma protege en este tipo de delito, radica, según tiene sentado la jurisprudencia de la Sala Quinta ‘en asegurar el ejercicio razonable y ponderado del Mando militar para lo que será necesario que no se rebasen los límites y el respeto de los derechos de los subordinados’, pues bien, de nuestros fundamentos de la convicción se deduce de forma clara que el Sargento 1° (…) cometió un ejercicio arbitrario de sus funciones como Mando en el sentido antes expuesto al actuar de forma de injusta y contraria a los derechos del Soldado (…). De las diversas testificales que se han llevado ha quedado probado no sólo que el Sargento 1° era conocedor de la situación del Soldado el día 13 de julio cuando ordenó que se presentase en la Unidad, además sabía desde el día anterior 12 de julio, porque así se lo había manifestado el propio Brigada (…) que tramitó el permiso, que el citado Soldado contraía matrimonio el día 13 y que estaba autorizado por el Teniente Coronel Jefe del Batallón que es quien legalmente tiene la competencia para hacerlo y quien además es el competente para, en un momento dado, ordenar la incorporación al destino y no el Sargento 1° (…), siendo así que cuando el Soldado (…) fue a la Unidad el día 13 de julio y fue a ver al Teniente Coronel éste la volvió a autorizar para que se marchara de la Unidad”».-
Comentarios