Por Alberto Llana
«El grabar una conversación, siendo uno de los intervinientes, no es algo que pueda considerarse una falta de respeto, pues se puede respetar al interlocutor y, a pesar de ello, grabar la conversación. Ni por ello se le hace de menos ni se falta gravemente a la cortesía con el interlocutor. Cuestión distinta es la difusión de la conversación grabada…». Así se pronuncia la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo en una reciente sentencia, fechada el 20 de abril de 2023. Cierto es que no resulta el primer Fallo en que se argumenta esta cuestión, pero la iteración de lo ya dicho en la datada el pasado 6 de julio de 2022 resulta importante por el hecho de que ni siquiera los más escépticos podrán escudarse en la ausencia de jurisprudencia al respecto.-
El caso que analiza la Sala de Justicia es el de un Suboficial del Cuerpo que en una información reservada notificó al instructor de la misma que tenía grabadas varias conversaciones con dos superiores jerárquicos que confirmarían lo que se estaba investigando. Tras ser advertido por el instructor de que podría estar cometiendo una infracción disciplinaria, el Suboficial respondió que «se trata de una conversación privada entre dos personas y que, por tanto, es ajustada a derecho su actuación». Por este motivo se le sancionó por la comisión de una falta grave consistente en «la grave desconsideración con los superiores en el ejercicio de sus funciones, con ocasión de ellas o vistiendo de uniforme» que, tras ser recurrida y confirmada por el Tribunal Militar Central (que tampoco ha querido enterarse de la postura del Supremo sobre estas cuestiones), acude en casación a la Sala Quinta, la cual estima la demanda, anulando el correctivo, en base a esta resumida argumentación:
«La jurisprudencia de esta sala no es muy numerosa al respecto. En la STS, 5.ª, de 12 de noviembre de 2001, se sancionó un hecho similar como falta leve por conducta desleal, sin embargo, la STS, 5.ª, de 15 de octubre de 2013, en que el hecho se centró en un guardia civil que grabó la conversación con un paisano conductor que, a su juicio había cometido una infracción de tráfico, anuló la resolución administrativa y la sanción impuesta: Por último, en la STS, 5.ª, 79/2018, de 19 de septiembre, se confirmó la sanción impuesta.
Es preciso distinguir entre la lealtad y la obediencia. La disciplina trae consigo la obediencia al mando, pero no ocurre eso con la lealtad, pues ésta cuando se impone como obligación debe ir referida a una institución, a lo que ella significa. Cuestión distinta es la lealtad entre personas, pero ello implica una relación de amistad; ahora bien, cuando la lealtad se exige como consecuencia de una obligación, necesariamente ha de transcender de la persona e ir más allá, dado que las personas cambian, y acudir a la institución. De ahí que sea diferente la lealtad y la obediencia.
Por otra parte, la desconsideración es, como su propio nombre indica, la falta o ausencia de consideración, esto es, una falta de respeto».-
«…si por difusión entendemos, en consonancia con el Diccionario de la Real Academia Española, “acción y efecto de difundir”, esto es, propagar o divulgar -en su primera acepción- o “extensión, dilatación excesiva en lo hablado o escrito” -en su segunda acepción-, no cabe atribuir tal significado al hecho de que la grabación efectuada se aportara como indicio probatorio a la información reservada instruida…».-
«…no se puede desligar de forma tajante, como propugna el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, el valor probatorio de las grabaciones de su consideración como ilícito disciplinario, pues es condición para reconocerles ese valor probatorio su licitud desde el punto de vista jurídico -en palabras del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial “[n]o surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”-; y ello, con independencia del reproche moral o ético que la conducta sancionada pueda merecer. No está de más recordar aquí que no han sido infrecuentes los casos en los que grabaciones no consentidas entre miembros de la Guardia Civil o de las Fuerzas Armadas, realizadas y aportadas por uno de los interlocutores, han sido consideradas pruebas válidas en expedientes disciplinarios y en procedimientos penales, sin que su realización y aportación haya tenido consecuencias disciplinarias para los autores de las grabaciones…».-
«Así pues, grabar una conversación por uno de los partícipes en ella no puede por sí sólo considerarse un acto ilícito con independencia de lo que nos parezca tal conducta.
De manera que el indicado hecho relatado en los hechos probados de la sentencia recurrida, no es subsumible en el tipo disciplinario aplicado».-
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