Por Alberto Llana
Para entender esta cuestión debemos comenzar por recordar lo que estipulaba el derogado Código Penal, publicado por el Decreto 3096/1973, en su artículo 52 acerca de la aplicación de las penas. Así, se recogía que «A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados, según arbitrio del Tribunal, a la señalada por la Ley para el delito consumado. La misma regla se observará en los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito». De esta redacción se derivó el concepto jurídico ‘tentativa inidónea’, también conocido como ‘delito imposible’. El actual Código Penal (Ley Orgánica 10/1995), establece en el artículo 16.1 que «Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor». Pese a los cambios operados en el vigente texto, el Tribunal Supremo tiene dicho, por ejemplo en su sentencia 1326/2003, que: «La ausencia de regulación del delito imposible o tentativa inidónea, prevista en el anterior Código Penal en el art. 52, no está huérfana de regulación en el actual. En efecto, el art. 16-1º ha redefinido la tentativa al entender que esta consiste en la realización de actos objetivamente encaminados a la realización plena del delito, si bien este no llega a producirse».-
Esta concepción del delito imposible tiene su traslación al régimen disciplinario de la Guardia Civil (LORDGC). Veamos un ejemplo práctico resuelto por el Tribunal Militar Central y concerniente a un miembro de la Benemérita que no se presentó a prestar un servicio que tenía nombrado, siendo sancionado con una falta grave por ello. En el recurso presentado ante el Tribunal se da pro probado que el agente tenía designado un servicio en horario de mañana y, tras no comparecer, un compañero le llamó por teléfono para saber qué ocurría. El sancionado contestó que se encontraba indispuesto y, a mayores, no figuraba ese servicio en su planificación mensual, como así se ratificó durante la tramitación del procedimiento disciplinario. No obstante, su superior alegó que tal turno de trabajo se lo había comunicado de forma verbal al interesado. Tres días después, el médico de la Comandancia extendió un informe médico en el que ratificaba la indisposición alegada por el interesado en su momento. Debo destacar la postura inicial de quien instruyó el expediente disciplinario que, con acierto, estimó que los hechos no resultaban típicos de la falta imputada, sin embargo «la Autoridad sancionadora, la misma que había dado la orden de inicio, acordó, previo informe de su Asesor Jurídico, devolver el Expediente Disciplinario a su Instructor, para que, previa anulación del Pliego de Cargos anterior, emitiera otro en el que considerara lo ocurrido constitutivo de la falta grave prevenida en el artículo 8.10 LORDGC». Finalmente el encartado resultó sancionado por no comparecer a prestar un servicio.-
El Tribunal Militar Central recuerda de primeras algo obvio, tal es que «la Administración sancionadora tiene la obligación de demostrar que el Guardia Civil cuya conducta es objeto de actuación disciplinaria ha ejecutado la acción tipificada». Y en este caso concreto «la misma Administración ha incluido en su relato de hechos elementos que por afectar a la presunción de inocencia, lo hacen directamente al principio de tipicidad; de tal manera que el actor tiene razón en el conjunto de su planteamiento», toda vez que «los hechos probados, que se derivan directamente de las actuaciones contenidas en el ED (expediente disciplinario) convierten la comisión de una falta, de “no comparecer a prestar un servicio” en una “infracción imposible”, en paralelo con la situación del también denominado, en el ámbito de lo penal “delito imposible”. Aun cuando el Guardia Civil supiera que tenía que realizar el servicio -cuestión de la que hablaremos más adelante- y no hubiera querido voluntariamente incorporarse al mismo, dada la literalidad del informe médico, en ningún caso hubiera podido cometer la infracción».-
A mayor abundamiento, advierten los magistrados que en el «tipo prevenido en el artículo 8.10 LORDGC se exige no solo la no presentación a un servicio debidamente asignado, sino el actuar así, sin causa justificada. Que el médico oficial de la Comandancia de destino de un Guardia Civil afirme que él mismo sufre una afección que le impide prestar servicio, deviene en causa justificativa, la cual veta el agotamiento de la previsión punitiva.
En definitiva los hechos no pudieron constituir la falta del artículo 8.10 aplicada».-
En referencia a si el servicio que no llegó a prestar era conocido con anterioridad por el agente sancionado, toda vez que su superior jerárquico declaró que se lo había comunicado de forma verbal pese a no estar debidamente planificado, el tribunal argumenta que no existe en el procedimiento prueba alguna que despeje las razonables dudas sobre la realidad de los hechos. Pues yo les voy a dar una concluyente, aunque ya no sirva de nada. Según la Orden General del Cuerpo que regula la jornada de trabajo en la Guardia Civil, artículo 10.1: «De acuerdo con la planificación de los servicios establecida, los jefes de unidad o centro nombrarán el servicio que deba prestarse diariamente...». Si ese servicio no estaba planificado, de mala manera se puede nombrar en ausencia de una circunstancia excepcional (por ejemplo, darse de alta médica). En definitiva, estamos ante otra clara cacicada de la Dirección General de la Benemérita, basada, como no, en su estupenda asesoría jurídica, que ha sido capaz de sancionar una falta disciplinaria imposible.-
