Por Alberto Llana
Para las personas extranjeras que se encuentran de forma irregular en nuestro país, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integridad Social (LOEX, en adelante) prevé dos tipos de sanciones, a saber, o multa o bien expulsión con prohibición de entrada. Hasta 2010 se optaba de forma general por la sanción económica en aras a la interpretación realizada en su momento por el Tribunal Supremo, que las priorizaba sobre las expulsiones, que requerían para su aplicación una motivación específica y distinta -o complementaria- de la pura permanencia ilegal. Sin embargo el 16 de diciembre de 2008 se dictó la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Según la misma, en caso de detectarse que una persona extracomunitaria permanece ilegalmente en cualquiera de los países miembros, resulta obligado dictar una orden de retorno a su país, y si no la cumple, expulsarle forzosamente o, según las circunstancias, acordar directamente el retorno obligatorio. Así mismo recoge también unos supuestos limitados en que son admisibles excepciones a esa obligación: en interés de los menores, por respeto a la convivencia familiar y por ciertos motivos humanitarios. La citada norma era de obligada trasposición a la normas legales de cada país miembro y en España esa adaptación de produjo mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre.-
Empero ese cambio legal no varió demasiado la forma de afrontar esta problemática en España, pese a que el artículo 8.6 de la Directiva citada estipula que “Los Estados miembros crearán un sistema eficaz de control del retorno forzoso”, rechazando cualquier alternativa a la decisión de retorno y, en su caso, subsiguiente expulsión, a salvo las excepciones ya mentadas. Por ello, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco elevó una cuestión prejudicial, en diciembre de 2013, a través de la cual preguntaba al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) si determinados preceptos de la Directiva comunitaria eran opuestos a la interpretación que hacía el Tribunal Supremo español de las normas nacionales y que permitían sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con multa, la cual resultaba incompatible con la sanción de expulsión. Y la respuesta llegó a través de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, en la que se declaró que “La Directiva 2008/115/CE (...), en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí”.-
Tras ese Fallo los distintos Tribunales Superiores de Justicia españoles asumieron la doctrina establecida por el TJUE, lo que derivó en un debate jurídico que se sustanció mediante la sentencia del Tribunal Supremo número 980/2018, de 12 de junio, cuyo interés casacional se centraba en “determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional”. En tal recurso de casación se aborda el argumento relativo a que la doctrina de la sentencia del TJUE debía rechazarse porque suponía aplicar directamente la Directiva comunitaria, desplazando el Derecho nacional, en contra de los derechos de los ciudadanos, dado que la regulación española de la orden de expulsión, con la posibilidad de imponer la sanción de multa, era más favorable que la establecida por la norma europea, en la forma interpretada por la sentencia del TJUE. El Supremo concluyó en ese Fallo que, siendo plenamente aplicable los criterios de la jurisprudencia comunitaria, el debate suscitado debía resolverse en el sentido de que “lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción”, o de las previsiones que propicien la aplicación del principio de no devolución.-
Podría parecer que todo este embrollo quedaba por fin aclarado, pero no, porque en julio de 2019 el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha eleva una nueva cuestión prejudicial al TJUE en la que pone en cuestión la interpretación realizada por el Supremo en esa sentencia número 980/2018. De nuevo, el Tribunal europeo ofrece respuesta a través de una sentencia fechada el 08 de octubre de 2020, exponiendo que las “autoridades administrativas y judiciales españolas están habilitadas para inaplicar las previsiones de la Ley de extranjería sobre la precedencia de la sanción de multa y la necesidad de motivación explícita de la expulsión por la existencia de motivos agravantes”. Ello abría la posibilidad de que los tribunales españoles siguieran aplicando la norma nacional, más beneficiosa para los extranjeros. Pues bien, tras todo este maremágnum de normativas, interpretaciones y pronunciamientos judiciales de todo tipo, nuestro Tribunal Supremo ha querido zanjar la cuestión -al menos de momento-, a través de su sentencia fechada el pasado 17 marzo de 2021 (Casación número 2870/2020), fijando el criterio de las expulsiones de extranjeros. A saber:
“Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación”.-
Es decir, que ya no cabe la imposición de multas por estancia irregular en nuestro país y la persona afectada debería abandonar España, por lo que la Administración puede ordenarle que lo haga. Si en un plazo razonable no lo hace o no regulariza su situación (obtiene autorización de residencia o visado), se incoaría un nuevo procedimiento sancionador que, esta vez sí, terminaría con la expulsión forzosa. A ver cuánto nos dura esta interpretación.-
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