Por Alberto Llana
El Tribunal Supremo sentenciaba hace unos días que la expulsión colectiva del territorio español de menores, acontecida en agosto de 2021, no se ajustó a la legalidad vigente. Recordemos que en mayo de 2021 se produjo una entrada masiva de extranjeros en España, a través de la valla de Ceuta, con el beneplácito -por no decir ayuda-, del reino de Marruecos. Aproximadamente unas 12.000 personas nada menos. Ante este pronunciamiento judicial, el ministro Marlaska se apresuró a asegurar que las devoluciones se llevaron a cabo con «el convencimiento pleno de ajustarse al ordenamiento jurídico y siempre bajo el principio del interés superior del menor». Lo que me dejó asombrado ya que, al margen de otras cuestiones sobre el ajuste al ordenamiento jurídico que señala el Alto Tribunal en su fallo, tal supuesto interés superior debió esperar pacientemente desde el mes de mayo hasta el de agosto.-
Entrando ya en el texto de la sentencia, decir que la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso del Supremo ofrece respuesta a la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia y consistente en determinar «si las medidas de retorno al país de origen contempladas en el Acuerdo entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre la cooperación en el ámbito de la prevención de la emigración ilegal de menores no acompañados, su protección y retorno concertado (hecho en Rabat el 6 de marzo de 2007 y publicado en el BOE de 22 de marzo de 2013) exigen la tramitación de expediente administrativo conforme a las previsiones del artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y artículos 191 y siguientes del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009; y ello en relación con el artículo 15 de la CE».-
En su argumentación el Supremo asegura que «el Acuerdo de 6 de marzo de 2007, aun siendo una norma relevante y aplicable en el presente caso, no constituye por sí solo fundamento normativo suficiente para decidir el retorno de los menores es muy claro, básicamente porque no contempla ningún trámite ni requisito procedimental, limitándose a regular las obligaciones recíprocas aceptadas por ambos Estados contratantes», y remarca que «la afirmación del Abogado del Estado sobre un pretendido procedimiento pactado para el caso por funcionarios españoles y marroquíes resulta, cuanto menos, sorprendente: los procedimientos administrativos no pueden surgir de la mera voluntad ad hoc de algún funcionario». Y dado que el repetido Acuerdo no prevé qué tipo de trámites debe realizar España antes de la repatriación, debe acudirse a lo que estipula la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y el Real Decreto 557/2011, que regula su Reglamento.-
La Sala de Justicia recuerda además lo que establece el artículo 4 del Protocolo nº 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: «Quedan prohibidas las expulsiones colectivas de extranjeros». Y frente a esa realidad, dice la sentencia, «no cabe oponer que el retorno se produjo materialmente por grupos de pocas decenas, ni que se llevó una relación escrita de los nombres de los menores retornados: no por ello su salida del territorio nacional dejó de ser consecuencia de una decisión de las autoridades españolas indiscriminadamente relativa a todos ellos, por no mencionar que tampoco el hecho material de cruzar la frontera de vuelta a Marruecos fue individual».-
En definitiva, la respuesta a la cuestión de interés casacional «debe ser que el retorno de los menores no acompañados en situación ilegal en España no puede basarse únicamente en el Acuerdo entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre la cooperación en materia de prevención de la emigración ilegal de menores no acompañados, su protección y su vuelta concertada, de 6 de marzo de 2007, sino que debe ajustarse también la legislación española en la materia, especialmente en lo atinente a las garantías procedimentales. En el presente caso, la legislación española venía dada por el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000 y los arts. 191 y siguientes del Real Decreto 557/2011».-
Pero además, el Supremo considera pertinente aclarar ciertas cuestiones al abogado del Estado y al de la Ciudad Autónoma de Ceuta ante su insistencia relativa a que Marruecos «no solo no formuló protesta alguna sobre el modo en que se llevó a cabo el retorno de los menores, sino que al parecer envió un mensaje electrónico a las autoridades españolas diciendo genéricamente que todos estaban bien y de vuelta con sus familias. No será esta Sala la que ponga en duda la veracidad de todo ello. Pero sí debe subrayar que se trata de un dato irrelevante para la resolución de este litigio. La conformidad de Marruecos únicamente significa, en el plano puramente jurídico, que no considera que España haya infringido el Acuerdo de 6 de marzo de 2007. Pero no significa que la Administración haya actuado con observancia estricta de la legalidad española. La aquiescencia de otro país no dispensa a las autoridades españolas de actuar con sujeción plena a la Constitución y a las leyes. Va en ello la respetabilidad de España como Estado de derecho».-
Por cierto, el Marlaska sigue sin dimitir.-
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