Escrito por LlanAUGC 28-02-2019
Por Alberto Llana
En otra ocasión ya realicé un comentario sobre este asunto, aunque en aquel entonces estaba en vigor una normativa distinta a la actual y pese a que no hayan cambiado nada las cosas en lo referente al objeto de estas líneas, no está de más adaptarlas a la norma vigente y recordar los aspectos principales que rodean la cuestión. Pero antes de comenzar, cabe señalar que el Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), a diferencia del Estatuto de los Trabajadores, no contempla la 'hospitalización' ni la 'intervención quirúrgica sin hospitalización' de un familiar como causas generadoras de permiso. La Defensora del Pueblo, en 2015, formuló la recomendación de “incluir expresamente en el texto del artículo 48 a) del Estatuto Básico del Empleado Público el permiso por hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización de familiares y parientes que precise reposo domiciliario, con las precisiones que se estimen pertinentes, de manera favorable y acorde con la conciliación de la vida familiar y laboral”. Recomendación que no ha sido todavía atendida por la Administración https://www.defensordelpueblo.es/resoluciones/incluir-expresamente-en-el-texto-del-estatuto-basico-del-empleado-publico-el-permiso-por-hospitalizacion-o-intervencion-quirurgica-sin-hospitalizacion-de-familiares-y-parientes-que-precise-reposo-domi/ .-
En lo atinente a la Guardia Civil, la Orden General número 1, dada en Madrid a 22 de enero de 2016, reguladora de las vacaciones, permisos y licencias del personal del Cuerpo, recoge en su artículo 17 los permisos por enfermedad grave de un familiar por consanguinidad o afinidad. Sobre este particular existen muchas incógnitas acerca de lo que debe entenderse como 'enfermedad grave'. A fin de tratar de aclarar un poco las dudas, analizaremos qué interpretan distintas normas y la jurisprudencia sobre ello.-
El Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de planes y fondos de pensiones, en su artículo 9.2 se concreta la enfermedad grave como:
Cualquier dolencia o lesión física o psíquica que incapacite temporalmente para la ocupación o actividad habitual de la persona afectada durante un periodo continuado mínimo de tres meses y que requiera intervención clínica de cirugía mayor o tratamiento en un centro hospitalario.-
Cualquier dolencia o lesión con secuelas permanentes que limiten parcialmente o impidan totalmente la ocupación o actividad habitual de la persona afectada, o la incapaciten para la realización de cualquier ocupación o actividad, requiera o no, en este caso, asistencia de otras personas para las actividades más esenciales de la vida humana.-
Dado que resulta todavía muy confusa la interpretación, quizás pueda ayudarnos el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo en el Sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, en cuyo anexo se recoge un listado con 108 enfermedades que merecen la consideración de graves. Sin embargo, tal profusión de patologías solamente contempla las que se pueden considerar de larga duración y exigen tratamiento continuado, por lo que debemos seguir avanzando en nuestras pesquisas.-
A tal fin, acudiremos ahora al análisis que realizan los Tribunales de Justicia sobre el concepto de enfermedad grave. Comenzaremos por el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña, el cual, en sentencia de fecha 14/01/1997 señaló que “la consideración de si una enfermedad es grave o no, a efectos jurídicos, es obvio que radica en una cierta potestad discrecional, pues deben valorarse las condiciones objetivas o subjetivas que concurren en cada caso, especialmente la condición del paciente, edad, estado físico, riesgo para su vida, etc. No existe pues, un concepto definido de enfermedad grave, sino que en función de la trascendencia de la dolencia o enfermedad y en relación con las circunstancias anteriormente apuntadas, se podrá considerar como grave o no”.-
Como el término ‘grave’ no deja de ser un concepto jurídico indeterminado, y su alcance debe acomodarse a las circunstancias de cada caso y al sentido común, analizamos ahora la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ciudad Real, de fecha 24/11/2010, que expresa lo que sigue: “parece evidente que para conceder (…) días de ausencia al trabajo no debe exigirse una especial gravedad, de peligro para la vida o la integridad física, sino que debe abarcar todos aquellos casos en los que la presencia del familiar no sea un mero capricho, sino una necesidad real para prestar ayuda y acompañar al enfermo en estas difíciles circunstancias”. Por su parte, el Fallo del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 32 de Madrid, de 7/06/2013 entiende por enfermedad grave “aquella que ofrece una peligrosidad e importancia objetiva en función de criterios hermenéuticos como el origen, la sintomatología, el tratamiento y sus efectos”.-
Hace ya unos años, el entonces Ministerio de Administraciones Públicas (MAP) respondió a una consulta acerca del concepto de 'enfermedad grave', meses después de la aprobación del EBEP de 2007 (en la actualidad RDL 5/2015). Según el MAP “la consideración de una enfermedad como grave o no, en tanto estamos ante un concepto jurídico indeterminado, requiere una ponderación por parte del Centro Gestor, a la vista de las circunstancias concurrentes (…) en todo caso, es requisito indispensable para la concesión del permiso que exista una justificación documental suficiente, ya sea con carácter previo o con posterioridad, de tal modo que permita a la Administración efectuar un juicio razonado acerca de la procedencia o no de la concesión del citado permiso. En este sentido, no se considera justificación suficiente la mera referencia al internamiento hospitalario sin concretar el hecho causante del mismo”.-
Acerca de la 'justificación documental suficiente' a la que se refiere el MAP, resulta conveniente conocer la opinión de la Agencia Española de Protección de Datos. En su informe 2/2012 recuerda que, en consonancia con lo estipulado en la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, artículo 4.1: “Los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido”. Es por ello que serviría una certificación por parte del facultativo que trate al familiar del funcionario en la que se indicara el carácter grave de la patología que sufre esa persona o, incluso, podría surtir el mismo efecto una certificación por parte del centro hospitalario donde está ingresada. Aunque ello no autoriza al órgano de la Administración en que el funcionario presta servicios a valorar la gravedad de la enfermedad, ni a conocer otros datos de salud distintos a la mera existencia de la situación de enfermedad grave.-
Espero haber arrojado cierta luz sobre este controvertido tema.-
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