Por Alberto Llana
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ha dictado sentencia hace escasas fechas mediante la cual anula el nombramiento de dos Directores Generales por la escasa argumentación ofrecida para su designación, en orden a justificar las razones excepcionales por las cuales las personas escogidas no pertenecen al Subgrupo de clasificación profesional de los empleados públicos 'A1', establecido en el artículo 76 del Real Decreto Legislativo 5/2015, del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Veamos por qué.-
El artículo 66.2 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP, en adelante), dispone que los Directores Generales habrán de nombrarse entre funcionarios de carrera del Subgrupo A1 «salvo que el Real Decreto de estructura permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario, debiendo motivarse mediante memoria razonada la concurrencia de las especiales características que justifiquen es circunstancia excepcional».-
Prosigue recordando el criterio de la Sala acerca de las condiciones requeridas para nombrar como Director General a una persona que no sea funcionario de carrera del Subgrupo A1, como puede comprobarse con la lectura, entre otras, de las recientes sentencias nº 147/2021, 305/2022 y 321/2022. Y abundando sobre ello considera necesario subrayar que «encomendar una Dirección General a persona ajena a la función pública superior no es una opción libre del Gobierno, sino que es una excepción a una regla general establecida por la ley; y, como excepción que es, no debe ser interpretada de manera laxa y extensiva. De aquí que deba acreditarse que hay “especiales características” que permiten identificar una “circunstancia excepcional”. Esa excepcionalidad no puede consistir en que el Gobierno considere simplemente conveniente, en un momento dado, que cierta Dirección General sea encomendada a determinada persona ajena al ámbito funcionarial. Es preciso, antes al contrario, que la excepcionalidad de la Dirección General sea algo intrínseco al cometido asignado a la misma y, por ello mismo, fácilmente comprensible por cualquier observador externo e imparcial. Y siempre en este orden de consideraciones, debe añadirse que la regla general del art. 66.2 LRJSP dista de ser caprichosa, pues responde a una finalidad legislativa inequívoca: profesionalizar el escalón más elevado de la Administración General del Estado, estableciendo una línea de demarcación suficientemente nítida entre la política y la función pública. La carga de demostrar todo lo anterior pesa, como es obvio, sobre el Gobierno, motivando adecuadamente la exclusión de una determinada Dirección General de la mencionada regla general.
La carga de demostrar todo lo anterior pesa, como es obvio, sobre el Gobierno, motivando adecuadamente la exclusión de una determinada Dirección General de la mencionada regla general».-
No obstante, el Supremo añade que «Es cierto que, como se desprende de la jurisprudencia de esta Sala, ese deber de motivación suficiente no implica que el Gobierno deba probar que no existe en España ningún funcionario individualmente considerado del Subgrupo A1 que sea idóneo para desempeñar la Dirección General de que se trate. Por razones obvias, exigir esta prueba sería excesivo y probablemente inviable. Basta así que se motive de manera convincente que ningún cuerpo o escala de funcionarios del Subgrupo A1 posee la preparación y los conocimientos indispensables para ocuparse de la Dirección General considerada. Ésta es la razón por la que, siempre con arreglo al referido criterio jurisprudencial, quien impugna la exclusión de una determinada Dirección General de la regla general debe argumentar, de manera persuasiva, que hay algún cuerpo o escala funcionarial objetivamente preparado para desempeñar el cometido de la Dirección General de que se trate». Concluyendo que «A la vista de todo ello, cabe decir que dilucidar si está justificada la excepción a la regla general de que los Directores Generales deben ser nombrados entre funcionarios de carrera del Subgrupo A1 es algo inevitablemente ligado a las circunstancias de cada caso concreto; es decir, dependerá de las funciones atribuidas a la concreta Dirección General y de la motivación dada por el Gobierno».-
En lo referente a los nombramientos recurridos, la Sala de Justicia lo tiene claro: «en ambos casos se trata de una motivación vaga y genérica. De su lectura no se desprende qué concretas actuaciones o iniciativas son las que no podrían ser realizadas por funcionarios de carrera. Los pasajes transcritos no dejan de ser manifestación de un tipo de literatura oficial que, en tono solemne, emplea muchas palabras para decir muy poco. Esta Sala, en suma, no alcanza a percibir dónde residen las “especiales características” o la “circunstancia excepcional” (...), que es lo exigido por el art. 66.2 LRJSP para justificar la excepción a la regla general». Remarcando además que «Tampoco puede acogerse el otro argumento del Abogado del Estado, a saber: que el acusado carácter administrativo o burocrático de las funciones encomendadas a esas dos Direcciones Generales no es obstáculo para que puedan exceptuarse de la regla general, ya que el Director General siempre tendrá funcionarios de carrera especializados que le auxilien en ese aspecto. Este razonamiento no es convincente, fundamentalmente porque valdría para cualquier Dirección General. Además, supone admitir de modo implícito que las funciones encomendadas no tienen ninguna particularidad apreciable».-
Dicho lo cual debo retroceder un poco en la argumentación ofrecida por el Tribunal Supremo y recordar esta parte de la misma: «debe añadirse que la regla general del art. 66.2 LRJSP dista de ser caprichosa, pues responde a una finalidad legislativa inequívoca: profesionalizar el escalón más elevado de la Administración General del Estado, estableciendo una línea de demarcación suficientemente nítida entre la política y la función pública», para lanzar una pregunta al aire, ¿El nombramiento de los Directores Generales de la Guardia Civil respeta esa línea de demarcación nítida entre política y función pública?
