Por Alberto Llana
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ha dictado sentencia en un asunto cuyo interés casacional para la formación de jurisprudencia se centraba en «determinar si, en caso de familia monoparental es posible la ampliación del permiso por nacimiento que le hubiera correspondido al otro progenitor en igualdad de condiciones al resto de las familias para evitar la discriminación del menor». Para llegar a una conclusión, la Sala de Justicia comienza analizando la parte que interesa del artículo 49 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015 (TREBEP, en adelante). En tal sentido destaca varias cuestiones preliminares: «En primer lugar, que el régimen jurídico de los derechos y deberes de los empleados públicos, específicamente los permisos por nacimiento para la madre biológica y los permisos, por igual causa y asimilados, del progenitor diferente de la madre biológica, que diseña el citado artículo 49, no contempla expresamente el supuesto de hecho ahora examinado, esto es, la extensión concreta del permiso de maternidad en los casos de las familias monoparentales, como sucede en el caso de (la persona recurrente).
Dicho de otro modo, la regulación del expresado artículo 49 no autoriza, ni impone, ni prohíbe, que al permiso de maternidad del apartado a), pueda añadirse, o no, el permiso del otro progenitor que regula el apartado c) del mismo precepto legal, siempre en la parte que resulta aplicable, es decir, excluyendo las seis primeras semanas de descanso obligatorio, que son las posteriores al parto o al “hecho causante”…».-
Transcurrido este periodo de seis semanas, y cuando ambos progenitores trabajen, el tiempo de disfrute de este permiso que resta, y que ya no es obligatorio, podrá llevarse a cabo y repartirse a voluntad de aquellos, de manera interrumpida y ejercitarse desde la finalización del descanso obligatorio posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses.
En conclusión, en la interpretación de este marco normativo según la sentencia impugnada que estimó la apelación y desestimó el recurso contencioso-administrativo, los recién nacidos en las familias biparentales estarán acompañados por un progenitor y recibirán sus cuidados y atenciones durante 26 semanas (6 semanas por ambos progenitores y 20 semanas según la voluntad de los mismos cuando ambos trabajen), según los apartados a) y c) del artículo 49. Mientras que respecto de las familias monoparentales, el permiso se extenderá únicamente a 16 semanas por aplicación del apartado a) del artículo 49 del TRLEBEP.
En tercer lugar, debemos reparar que en la regulación del mentado artículo 49 sí hay un tipo de familia monoparental que expresamente es digna de mención por el legislador. Es en caso de fallecimiento de la madre, pues en este supuesto se permite que el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste de permiso de la madre que falleció. En este supuesto del progenitor viudo, por tanto, la duración del permiso sí se extiende hasta el límite de las familias biparentales produciéndose la suma o adición que ahora postula la parte recurrente para la familia monoparental, naturalmente en la parte que reste del permiso que, en su caso, hizo uso la madre antes de fallecer.
Esta previsión evidencia que el legislador ha tenido en cuenta la poderosa presencia del interés superior del menor en este tipo de permisos, aunque limitado al supuesto del fallecimiento de la madre».-
Afirma la sentencia que «En la caracterización y ordenación de estos permisos convergen una serie de intereses variados, todos dignos de protección, como son, ante todo, la protección de la madre: su salud y bienestar (1); el interés de la familia que exige la presencia de ambos progenitores en las seis primeras semanas con el menor recién nacido, para hacer efectivo el cuidado a los descendentes del artículo 68 del Código Civil, fortaleciendo el vínculo familiar (2); el interés del menor que precisa una constante e intensa protección, atención y cuidados durante los primeros meses de vida (3); la promoción de la igualdad entre los progenitores respecto de los deberes derivados del cuidado de los hijos (4); y en fin, el favorecimiento la conciliación familiar y profesional (5).
Ahora bien, siendo todos los intereses relevantes e igualmente legítimos, el interés del menor destaca sobre todos ellos, es un interés superior, que se erige por encima de todos los demás (…). Esto es así porque, en todo caso, lo que está en juego es la igualdad entre los menores recién nacidos, evitando la aparición de cualquier forma de discriminación por razón de nacimiento, y por cualquier otra condición o circunstancia personal o social (artículo 14 de la CE), según haya nacido en un tipo u otro de familia. La igualdad exige evitar cualquier clase de discriminación, toda vez que la interpretación que hagamos del artículo 49 debe resultar conforme con ese derecho fundamental y con la interdicción de cualquier forma de discriminación (…)
El tipo de familia no puede, por tanto, determinar la diferencia de trato, de modo que el nacido en una familia monoparental disfrutará del cuidado, atención y protección familiar (que establece el artículo 68 del Código Civil) por un tiempo muy inferior, 16 semanas, que tendría si hubiera nacido en una familia biparental, 26 semanas (…)
La situación resulta especialmente lacerante por la ausencia de justificación alguna. No es que se trate de una justificación que no pueda considerarse objetiva ni razonable, es que no aparece ninguna justificación…».-
Concluyendo el fallo que «en el caso de las familias monoparentales, el permiso previsto en el artículo 49 del (TREBEP), ha de ser interpretado, para evitar la discriminación de los menores recién nacidos y teniendo en cuenta el interés superior de los mismos reconocido constitucionalmente, en el sentido de adicionarse al permiso previsto en el apartado a) (16 semanas), el previsto en el apartado b) (10 semanas al excluirse las 6 primeras semanas)».-
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