ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA DE TRÁFICO DE DROGAS (COCAÍNA)

Por Alberto Llana

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo recuerda en un reciente pronunciamiento que el delito de tráfico de drogas puede resultar atípico. Para comenzar cabe recordar que la actual doctrina jurisprudencial tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 que, en relación a la cocaína, estableció que su principio activo opera a partir de los 50 miligramos (0,05 gramos); criterio aceptado por la mencionada Sala y recogido en su Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, en el que se adoptó el acuerdo de «continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa».-

En base a lo anterior, la Sal de lo Penal del Alto Tribunal argumenta, en cuanto a ausencia de tipicidad del delito de tráfico de drogas, concretamente cocaína, que «La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad (…). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido (…)

Por otra parte, conviene precisar que nuestra más reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término “insignificancia”. Se prefiere hablar de “toxicidad”. Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el Pleno de 24 de enero de 2003 (…)

Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la materia. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe de Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno (…)

Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo (…)».-

Finaliza el Fallo recordando que «…de acuerdo con los parámetros técnicos que actualmente utiliza esta Sala, como hemos indicado hemos venido excluyendo de la aplicación del art. 368 del Código Penal determinados supuestos de tenencia e incluso transmisión de drogas cuando se limitan a cantidades ínfimas, que se estima que no son punibles por falta de peligro para el bien jurídico protegido y por la inadecuación de la acción para la creación de dicho peligro.

A esta restricción se ha llegado desde la doble consideración del análisis de la estructura típica del delito contra la salud pública y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. En primer lugar, desde la perspectiva de la estructura del tipo delictivo aplicado, al tratarse de un delito de peligro, aun cuando sea abstracto, el peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidas aquellas conductas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro, incluso potencialmente, la salud pública».-