Por Alberto Llana
Cuando un funcionario se retira o jubila (depende de si es militar o civil) tiene una serie de limitaciones a la hora de ejercer otra actividad remunerada. Esto viene siendo así desde la entrada en vigor del Real Decreto 710/2019. Así, su artículo 10 establece los supuestos de compatibilidad de la pensión por jubilación/retiro con otro tipo de actividad por cuenta propia o ajena, siempre que no esté acreditada una incapacidad para toda profesión u oficio, y esa actividad «sea distinta de la que venía realizando al servicio del Estado, entendiendo como tal aquella en que las tareas a realizar no guarden semejanza con las funciones realizadas por el funcionario, en razón de su pertenencia al Cuerpo, Escala, plaza o categoría en que fue declarado jubilado o retirado». En el punto 2 de ese precepto décimo se recoge que: «De producirse una situación de compatibilidad, la pensión íntegra, calculada según las normas generales en cada caso aplicables, se reducirá al setenta y cinco por ciento de la correspondiente cuantía si se acreditaran, al momento de la jubilación o retiro, más de veinte años de servicios efectivos al Estado; o al cincuenta y cinco por ciento, si el interesado hubiera cubierto menos de veinte años de servicios en idéntico momento».-
Por su lado, el artículo 11, que versa acerca de la “Comunicación del inicio de una actividad”, estipula que «El pensionista de jubilación o retiro que pretenda compatibilizar el percibo de la pensión con el desempeño de una actividad, en los términos establecidos en el artículo 10 de este Real Decreto, deberá comunicarlo a la (…) Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa, respecto de las pensiones causadas por el personal militar». Pero, ¿cuándo hay que realizar esa comunicación? Con el fin de ilustrar un poco mejor esta cuestión me remito a una reciente sentencia de la Sección Cuarta de lo Contencioso del Tribunal Supremo, relacionada con la actividad privada de un guardiacivil que se retiró por insuficiencia de condiciones psicofísicas. Esta persona comenzó a desempeñar una actividad por cuenta ajena y tardó casi dos meses en efectuar esa comunicación antes reseñada, por lo que la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Defensa dictó una resolución mediante la que declaró que esa actividad contemplada en el contrato de trabajo del guardiacivil retirado era compatible con su pensión, si bien el importe de la misma debía reducirse al 75%, al tener acreditados más de 20 años de servicios efectivos al Estado cuando pasó a retiro, conforme a lo visto en el artículo 10.2 del RD 710/2019, mientras durase la relación contractual. Además, la mencionada resolución ordenó la devolución de la totalidad de las cantidades recibidas por el recurrente en concepto de pensión de jubilación en las dos mensualidades durante las que había comenzado la relación contractual sin comunicarlo a la Administración. Y es en este último punto donde se origina la polémica, aunque en realidad no concibo por qué debe originarse controversia alguna ya que la norma es bien clara al respecto.-
Llegado el asunto ante el Tribunal Supremo, se fija el siguiente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia: «Si la comunicación tardía del inicio de actividad privada, con posterioridad declarada compatible con la situación de jubilación o retiro, obliga al pensionista a la devolución de la totalidad de las prestaciones percibidas durante el periodo de actividad no comunicado o, tan solo, a la de la cuantía de obligada reducción». En su Fallo, el Alto Tribunal asegura que «no se discute aquí la procedencia de reducir el importe de la pensión de jubilación al 75% cuando se desarrolla una actividad compatible. Ello implica que el recurrente está obligado a devolver a la Administración el 25% de lo cobrado como pensión de jubilación entre el (…); período en que comenzó a ejecutar el contrato de trabajo sin haber hecho la preceptiva comunicación a la Administración. Ello no ha sido nunca combatido por el recurrente, de manera que el acto administrativo es firme y consentido en dicho aspecto.
El único problema es si la Administración tiene razón al exigir la devolución del importe total de las dos mensualidades en que el recurrente aún no había hecho la comunicación de la actividad compatible».-
En ese sentido se debe acudir a la lectura del repetido RD 710/2009, en concreto su artículo 11 ya referenciado más arriba: «El pensionista de jubilación o retiro que pretenda compatibilizar el percibo de la pensión con el desempeño de una actividad, en los términos establecidos en el artículo 10 de este Real Decreto, deberá comunicarlo a la (…) Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa, respecto de las pensiones causadas por el personal militar, acompañando una copia del contrato relativo a la actividad que se venga realizando o que se pretenda iniciar o, en su defecto, una certificación de la empresa contratante, si se tratara de un trabajo por cuenta ajena. En caso de un trabajo por cuenta propia, se deberá aportar una copia de la documentación necesaria para el inicio de la actividad o, en tanto no se cuente con ella, una declaración del propio interesado, en la que deben constar las distintas tareas o funciones que integran dicha actividad».-
De ello, el Supremo extrae las siguientes conclusiones: «no cabe concluir que sea ilícito o esté prohibido iniciar una actividad compatible antes de hacer la preceptiva comunicación a la Administración. Es sumamente significativo que al art. 11 del Real Decreto 710/2009 hable de la actividad “que se venga realizando o que se pretenda realizar”, admitiendo así que objeto de la comunicación puede ser algo que ya se ha iniciado. El argumento literal es aquí inequívoco. Además, en una perspectiva finalista, ello tiene mucho sentido, dado que a menudo la posibilidad de realizar una actividad compatible requiere una aceptación inmediata, que no puede retrasarse hasta que la Administración haga la correspondiente declaración de compatibilidad. No existe, así, un deber de comunicación previa de la actividad compatible y, por ello, de la mera circunstancia de haber iniciado la actividad compatible antes de hacer la comunicación a la Administración no pueden seguirse consecuencias perjudiciales para el pensionista.
Dicho esto, conviene aclarar dos extremos. Por un lado, que no exista un deber de comunicación previa al inicio de la actividad no significa que la comunicación pueda demorarse indefinidamente, ni menos aún que pueda efectuarse una vez concluida la actividad. Aunque el art. 11 del Real Decreto 710/2009 no establece un plazo, debe razonablemente entenderse que la comunicación ha de realizarse con la debida diligencia y, sobre todo, en tiempo útil para que la Administración pueda hacer las oportunas comprobaciones. Por otro lado, la iniciación de la actividad con anterioridad a la comunicación y a la declaración de compatibilidad por la Administración es ciertamente lícita; pero es claro que, durante ese lapso temporal, el pensionista la realiza a su propio riesgo. Ello significa que, si finalmente la actividad es declarada incompatible por la Administración, el pensionista habrá de soportar las consecuencias correspondientes, incluida la devolución de las cantidades indebidamente recibidas».-
La respuesta a la cuestión objeto de interés casacional es la siguiente: «…la comunicación de una actividad ya iniciada, que luego la Administración declara compatible con la pensión de jubilación o retiro, no obliga al pensionista a la devolución de la totalidad de las cantidades recibidas durante el período anterior a la comunicación, sino tan sólo a la de la cuantía de obligada reducción».-
