Por Alberto Llana
En nuestro Código Penal (CP, en lo sucesivo) existe un precepto que penaliza el exaltamiento del terrorismo. Así, en el artículo 578.1 se recoge: “el enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares”. Lo que queda por dilucidar es qué se entiende como enaltecimiento del terrorismo. Existen opiniones encontradas, no tanto sobre castigar este tipo de comportamientos sino más bien sobre si debieran haber sido incardinados como delito o más bien deberían ser objeto de sanciones de tipo administrativo (multas). No obstante, la legislación española, en concordancia con los países de nuestro entorno, ha optado por considerarla como conducta delictiva y aquí comienzan las dudas ya que no todo discurso que se muestre comprensivo con el terrorismo o tienda a justificarlo significa un ensalzamiento del mismo. Para comprender cuándo se traspasan los límites del Derecho Fundamental a la libertad de expresión no queda por menos que acudir a la jurisprudencia establecida al efecto.-
Comenzamos con lo que razona el Tribunal Constitucional en la sentencia 112/2016 cuando analiza el tipo penal del repetido artículo 578 CP: “supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades”. Por su parte, el Tribunal Supremo, en su Fallo 676/2009, ya argumentaba lo que sigue, “...no se trata de criminalizar mediante una condena las opiniones discrepantes, sino de combatir actuaciones dirigidas a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y daño en la paz de la comunidad con sus actos criminales, atentando contra el sistema democrático establecido”. En esencia, lo que se busca es atajar el denominado 'discurso del odio', que plantea el siempre difícil problema de delimitar qué diatribas son punibles y qué otros alegatos, por más que inaceptables, no pueden ser objeto de castigo penal, bien por estar amparados por la libertad de expresión o bien por resultar desproporcionada esa respuesta penal.-
Recuerda el Alto Tribunal en la misma resolución que los “derechos a la libertad de expresión, de información y a la libertad ideológica son esenciales para la existencia y desarrollo de una sociedad democrática, pero el ejercicio de estos derechos puede generar riesgos como inestabilidad social, controversia, o simple incomodidad. Es precisamente frente a los discursos heterodoxos donde cobra sentido la libertad de expresión. Una sociedad abierta y democrática debe admitir debates desinhibidos y potentes, por más que puedan ser molestos e incluso hirientes, y la sanción de los discursos del odio puede ser un factor que limite ese necesario debate social. La sanción penal de estos discursos puede constituir un límite indebido de las libertades a que hemos hecho referencia y puede conllevar otros peligros. Puede ser selectiva y justificar el castigo del disidente, o, incluso, puede ser desequilibrada, utilizando criterios dispares según qué colectivos o ideologías resulten afectadas”.-
Además subraya que “no todo exceso verbal, ni todo mensaje que desborde la protección constitucional, pueden considerarse incluidos en la porción de injusto abarcada por el art. 578 del CP. Nuestro sistema jurídico ofrece otras formas de reparación de los excesos verbales que no pasa necesariamente por la incriminación penal. El significado de principios como el carácter fragmentario del derecho penal o su consideración como ultima ratio, avalan la necesidad de reservar la sanción penal para las acciones más graves. No todo mensaje inaceptable o que ocasione el normal rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la libertad de expresión. Entre el odio que incita a la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal con el argumento de que todo lo que no tiene amparo en la libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo”. Es por ello que resulta necesario delimitar la frontera, la línea divisoria a partir de la cual un determinado discurso es penalmente relevante, y la doctrina jurisprudencial la ha establecido en la exigencia de que la conducta suponga una incitación, al menos indirecta, a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinados grupos sociales en particular y genere una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades.-
En otro Fallo del Supremo, el 378/2017, se enfatizaba que: “el tipo exige formalmente una actuación del sujeto que suponga justificar delitos de terrorismo o enaltecer a los que hayan participado en ellos. Es decir proclamar que aquellos hechos tipificados como delitos deban considerarse admisibles y no censurables si no obstante su consideración legal, o decir alabanzas de quien se considera partícipe en su ejecución o atribuirle cualidades de gran valor precisamente, se sobreentiende, por razón de tal participación. Pero no basta esa objetiva, pero mera, adecuación entre el comportamiento atribuido y la descripción que tales verbos típicos significan. La antijuridicidad, pese a ello, puede resultar excluida, incluso formalmente, es decir sin entrar en el examen de determinadas causas de justificación, si aquella descripción no incluye expresamente algún otro elemento que los valores constitucionales reclaman al legislador para poder tener a éste por legítimamente autorizado para sancionar esos comportamientos formalmente descritos como delito. Es decir, no se trata de que debamos examinar si concurre un elemento excluyente (negativo, si se quiere) de la antijuridicidad, como podría ser el ejercicio de un derecho a la libertad de expresión. Se trata, antes, de que se debe comprobar si en el comportamiento formalmente ajustado a la descripción típica concurre además algún otro elemento que haga constitucionalmente tolerable la sanción penal”... Así están las cosas.-
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